giovedì 29 maggio 2014

MEMORIA DI REPLICA EX ART. 190 CPC - DIFFERENZA TRA CTU PERCIPIENTE E CTU DEDUCENTE

TRIBUNALE DI SALERNO

MEMORIA DI REPLICA EX ART. 190 CPC


Per ____________, rapp.to e difeso dall'avv. Gennaro De Natale,
attori
Contro Condominio __________, con l’avv. _________,
convenuto

Gli attori si riportano alle conclusioni ed alle argomentazioni in fatto e in diritto svolte in atti e verbali di causa, e replicano alle deduzioni avversarie,  sottoponendo all’On.le Giudicante le seguenti considerazioni.

1) E’ necessario, innanzi tutto, premettere alcune osservazioni sulla consulenza tecnica d’ufficio.

Mentre in alcuni casi il consulente è chiamato semplicemente ad esprimere una valutazione tecnica rispetto a fatti già provati (CTU deducente), in altre situazioni, invece, egli è chiamato ad accertare il fatto (CTU percipiente).

La distinzione tra CTU deducente e percipiente si trova esposta in maniera chiara nella motivazione della sentenza della Cassazione a Sezioni Unite  n. 9522/1996: … Il giudice può affidare al consulente tecnico non  solo l'incarico di valutare i fatti da lui stesso accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente). Nel primo caso la consulenza presuppone l'avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova (Cass. 19 aprile 1988 n. 3064; Cass. 13/3/2009, n. 6155; Cass. 24620/2007; Cass. 4743/2007; Cass. 3990/2006; Cass. 27002/2005; Cass. 13401/2005; Cass. 31 marzo 1990 n. 2629; Cass. 4 aprile 1989 n. 1620), senza che questo significhi che le parti possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente. In questo secondo caso è necessario, infatti, che la parte quanto meno deduca il fatto che pone a fondamento del proprio diritto e che il giudice ritenga che il suo accertamento richieda cognizioni tecniche che egli non possiede o che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino di procedere direttamente all'accertamento.

Quindi, tale ultima ipotesi ricorre ogni qual volta l’accertamento del fatto implichi delle valutazioni tecniche che, evidentemente, non possono essere oggetto di testimonianza o di altri mezzi di prova. Si tratta dunque di un’impossibilità giuridica, non di un’impossibilità materiale: infatti, nel procedimento di ATP, il CTU ha dovuto effettuare alcuni saggi, resisi necessari proprio per accertare esattamente (percepire, appunto) i fatti verificatisi; è chiaro, quindi, che tali attività potevano essere compiute soltanto da una persona in possesso di determinate cognizioni tecniche.

Nella fattispecie oggetto del presente giudizio era necessario esprimere una valutazione tecnica: detta prova non poteva essere fornita con testimoni, ai quali sono inibite le valutazioni; né con consulenze tecniche di parte, che nel nostro ordinamento sono mere allegazioni difensive di carattere tecnico. L’unico mezzo possibile era dunque la consulenza tecnica, che è stata richiesta ed espletata mediante il ricorso al procedimento di cui all’art. 696 cpc.

Orbene, allorquando l’accertamento del fatto impone delle valutazioni tecniche, la CTU diventa un vero e proprio mezzo di prova, con l’importante conseguenza che il giudice non può rifiutarsi di disporla e al tempo stesso rigettare la domanda per mancanza di prova.

Nel caso oggetto del presente giudizio, pertanto, sussistono tutti gli elementi della consulenza d’ufficio percipiente, perché l’attore ha allegato i fatti costitutivi e gli elementi specifici posti a fondamento del proprio diritto al risarcimento del danno, non contestati e quindi non bisognosi di prova, anzi espressamente riconosciuti dal convenuto, se pur parzialmente, in comparsa di costituzione ed in comparsa conclusionale.

2) Per quanto concerne la differenza tra la liquidazione dei danni effettuata dal CTU e quella operata dagli attori, vi è da dire che, a parte qualche piccolo intervento di poco conto che al CTU è forse sfuggito, la parte più sostanziosa riguarda le spese di giudizio relative all’ATP, che non possono essere assolutamente trascurate.

Infatti, a tal proposito, la Suprema Corte ha stabilito che le  somme erogate  dalla  parte che  ha  chiesto un  accertamento tecnico preventivo per compensare il consulente tecnico di ufficio ed il proprio consulente costituiscono, dopo che gli atti dell'accertamento tecnico sono stati acquisiti nel successivo giudizio di merito, spese giudiziali e non componenti del danno da risarcire e le relative somme  non sono pertanto soggette a rivalutazione monetaria, ma debbono essere considerate nella liquidazione delle spese processuali da porre, in tutto o in parte, a carico del soccombente, salvo che il giudice non ritenga di compensarle ai sensi dell'art. 92 cpc (Cass. 23/12/1993 n. 12759).

La Cassazione, più recentemente, si è espressa nello stesso senso, statuendo che le spese  dell'accertamento  tecnico  preventivo  vanno  poste,  a conclusione della procedura, a carico della parte richiedente e vanno prese in considerazione nel successivo giudizio di merito (ove l'accertamento stesso venga acquisito) come spese giudiziali, da porre, salva l'ipotesi di compensazione, a carico del soccombente (Cass. 12/2/2000 n. 1690).

Orbene, nel procedimento di ATP, gli attori hanno sostenuto spese di giudizio, documentate, pari ad euro _______, così suddivise: € _________ per consulente tecnico d’ufficio; € ________,00 per consulente tecnico di parte; € ______,00 per competenze legali; è necessario, pertanto, ristorare la parte vittoriosa dagli oneri inerenti al dispendio di attività processuale legata da nesso causale con il comportamento dell'avversario, che, pur riconoscendo, nei suoi scritti difensivi, una responsabilità del condominio ha reso comunque necessario il ricorso all’autorità giudiziaria.

Tutt’altro impugnato, si insiste per l'accoglimento delle conclusioni tutte svolte nei precedenti scritti difensivi, con vittoria di spese.
Salerno, ___________

avv. Gennaro De Natale


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